新規性喪失の例外_権利化における適用範囲（第２回）

　実施可能要件は、出願に係る発明を当業者が実施できる程度に明確かつ十分な記載とするために（特許法３６条４項１号）、出願に係る発明が解決しようとする課題及びその解決手段その他のその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が発明の技術上の意義を理解するために必要な事項を、明細書の発明の詳細な説明に記載すること（特許法施行規則２４条の２）を求めています。この実施可能要件の判断は、当業者の技術常識が前提にあります。出願時の当業者の技術常識を踏まえた上で、明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして、実施可能要件を充足するのか、又は反するのか、判断されます。

　この「当業者の技術常識」の存在は、実務上は、参照すべき文献（参照文献）を明細書に記載する等して、出願人において積極的に示すことが多いと思います。逆に言えば、適切な参照文献（技術常識を示す文献）が存在しない場合には、明細書の具体的な技術記載を以て、実施可能要件の充足を担保することが必要となろうかと思います。この点、新規性喪失の例外の適用を受ける特許出願において、新規性喪失の例外の適用対象とする公開済の論文等を、出願時の当業者の技術常識ないし技術水準を示す参照文献として明細書中に示しておけば、明細書の具体的な技術記載に加えて、公開済の論文等の技術内容が当業者のレベルを示す客観的事実として、より確実に参酌されます。結果、実施可能要件の充足をより確実に担保できます。

　このように、特許法３０条２項の条文上は、新規性喪失の例外の適用を受けることにより、新規性や進歩性の判断では公開された技術内容を先行技術から排除しながら、実施可能要件の判断では当該技術内容を参酌することが可能です。

　新規性喪失の例外の適用を受けることを理由に、公開された論文等を参照文献として明細書に記載できないと考えておられる方が意外と多いのではないでしょうか。しかし、当該論文等を、むしろ積極的に明細書に記載することは、権利化要件の１つである実施可能要件の充足においてメリットがありそうです。